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El Divorcio: ¿Qué es? ¿Cómo me afecta?

Divorcio o separación
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A ningún adulto debe de resultarle ajena la palabra divorcio; sin embargo, ¿conocemos de verdad sus implicaciones? No solamente hablamos de un trámite legal que requiere llevar a cabo una serie de pasos, sino que también debemos de tener en cuenta el trance emocional que supone la ruptura de la pareja, especialmente para los hijos. Según los datos del INE (Instituto Nacional de Estadística), en el año 2016 se celebraron en España 172.243 matrimonios. Por contra, en el año 2015 se llevaron a cabo en todo el territorio nacional 96.562 divorcios, oscilando la edad media de las parejas divorciadas entre los 40 y 50 años.

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Aspectos fiscales de la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales

 

En el Código civil español, se contemplan tres regímenes económicos matrimoniales:

Gananciales: Bajo el régimen económico matrimonial de gananciales, los cónyuges, al contraer matrimonio, los bienes adquiridos durante el mismo y los aportados específicamente serán propiedad de la sociedad conyugal, sin distinción de participaciones individuales, ni cuotas. Es decir, los bienes pertenecerán a la sociedad conyugal y no a los cónyuges de forma individual, por lo tanto estos no pueden ejercitar individualmente derechos de propiedad, surgiendo sólo en el momento en que la comunidad se disuelve un derecho de crédito, el derecho a la cuota de liquidación.

Separación de bienes: El régimen económico matrimonial de separación de bienes presenta como nota fundamental la inexistencia de una comunidad patrimonial por razón del matrimonio. Cada cónyuge retiene el dominio, administración y disfrute de los bienes, es decir, se mantienen la propiedad de los bienes de forma individual, tanto de los aportados, como los adquiridos durante el matrimonio, contribuyendo a las cargas comunes en la proporción convenida o en proporción a su haber. Se trata de un régimen de independencia, constituyendo la negación de toda asociación pecuniaria entre los esposos.

En consecuencia los bienes comunes participan de la misma naturaleza que cualquier otra comunidad de bienes, en la que cada uno de los copropietarios o comuneros, ostenta un derecho de propiedad sobre la parte que le corresponde, pudiendo enajenarla, cederla o hipotecarla, sin que, en ningún caso, pueda hablarse de puesta en común de bienes en este caso.

El concepto de <<sociedad conyugal>>, como afirma el TS, es una figura propia del régimen económico matrimonial de gananciales.

Por último tenemos el régimen de participación, que pretende conjugar las ventajas de los dos regímenes anteriores. El patrimonio está en separación de bienes, en términos similares al régimen de separación de bienes, dónde los cónyuges mantienen y gestionan la propiedad de los bienes de forma individual y contribuyen a las cargas del matrimonio de forma proporcional a sus ingresos. Bajo este régimen económico matrimonial sólo se ponen en común las pérdidas y ganancias obtenidas durante el matrimonio.

La diferencia se produce en el momento de la disolución del matrimonio, momento en el que se produce un reparto entre los cónyuges, o entre uno y los herederos del otro. Reparto que, a no ser que se pacte otra cosa, es el 50% de las ganancias a cada cónyuge.

 

Liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales

La liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales, puede venir determinado por:

  • Voluntad de los cónyuges, porque deseen modificar dicho régimen, y pasarlo al régimen económico matrimonial de separación de bienes o al régimen de participación. Para ello, será necesario otorgar capitulaciones matrimoniales.
  • Divorcio de los cónyuges. La liquidación consiste en repartir los bienes modificando la propiedad pasando de ser propiedad del matrimonio a propiedad individual de las personas que formaron el matrimonio. Es lo que formalmente se dice adjudicar los bienes, o bien extinguir el condominio (regulado en los artículos 400 y 406 del Código Civil).

En el régimen de gananciales para adjudicar la propiedad de los bienes individualmente, es necesaria la liquidación de la sociedad conyugal.

En el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, se deberá conformar su activo (integrado por todos los bienes y derechos comunes) y el pasivo (representado por todas las obligaciones a las que deba hacer frente la sociedad conyugal, así como también se deberá incluir el importe actualizado de las cantidades que habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad, tal y como viene recogido en el art.1398.3º del Código Civil)

En el supuesto de liquidación de la sociedad conyugal por voluntad de los cónyuges, la liquidación se realiza con carácter previo o simultáneo al otorgamiento de las escrituras de capitulaciones matrimoniales. Si no hay exceso de adjudicación con respecto de ninguno de los cónyuges, la liquidación de la sociedad conyugal estará exenta de los siguientes impuestos: Transmisiones Patrimoniales y de Actos Jurídicos Documentados, Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y en el IRPF no computa ni como aumento ni como disminución patrimonial.

En caso de divorcio, la liquidación de la sociedad conyugal se puede incluir en el Convenio Regulador o dejarla para un momento posterior (no existe un plazo determinado por ley para efectuarla).

Liquidar en el momento del divorcio supone no iniciar un nuevo procedimiento a posteriori.

Fiscalmente es más ventajoso liquidar el régimen económico matrimonial, ya que la adjudicación de los bienes por divorcio entre los cónyuges está exenta de los siguientes impuestos: Transmisiones Patrimoniales y de Actos Jurídicos Documentados, Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y en el IRPF no computa ni como aumento ni como disminución patrimonial. Además, si se realiza en el momento del divorcio, implica no tener que iniciar posteriormente otro procedimiento judicial (llamado Procedimiento de Liquidación del Régimen Económico Matrimonial) y los gastos que esto conlleva.

 

Impuestos involucrados en la disolución de las sociedades gananciales

Los impuestos que juegan tanto en la disolución de la sociedad de gananciales, como en el caso de separación de bienes, son tres:

  • El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y sobre Actos Jurídicos Documentados (ITP/AJD),
  • El Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y ,
  • finalmente, el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza urbana [IIVTNU] (Plusvalía).
  • También advertir que dependiendo de los pactos podría llegar a devengarse el Impuesto sobre Donaciones, que es incompatible con el ITP/AJD.

 

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

En el IRPF, se considera que no existe alteración en la composición del patrimonio en los siguientes supuestos (LIRPF art.33.2):

  • En los supuestos de división de la cosa común.
  • En la disolución de la sociedad de gananciales o en la extinción del régimen económico matrimonial de participación.
  • En la disolución de comunidades de bienes o en los casos de separación de comuneros.

Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos, por tanto, es condición necesaria que el valor total de la adjudicación sea igual al valor del inmueble en el momento de la adquisición por ambos cónyuges.

Por tanto, en estos supuestos no existe ganancia o pérdida, sino que ésta se producirá cuando los bienes o derechos salgan del patrimonio del adjudicatario. Se tomará como valor y fecha de adquisición los correspondientes a la adquisición inicial y no a la adjudicación, de modo que no se produzca una actualización de valores prohibida por el precepto. Por tanto, la liquidación de la sociedad conyugal, o de la comunidad de bienes se caracteriza por las notas de neutralidad y diferimiento.

Así, no sólo en el caso de la disolución de la sociedad de gananciales no se produce en ese momento una ganancia o pérdida sujeta en renta, por tratarse no de una alteración en la composición del patrimonio, sino una mera especificación de derechos, sino que, también, en aquellos supuestos en que existen bienes comunes.

 

Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza urbana (Plusvalía)

El artículo 104 del RD 2/2004, de 5 de marzo, /reguladora de las Haciendas Locales, dice que no estarán sujetas a este Impuesto las aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que a su favor y en pago de ellas se verifiquen y transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes. Tampoco se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de transmisiones de bienes inmuebles entre cónyuges o a favor de los hijos, como consecuencia del cumplimiento de sentencias en los casos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial.

 

Disolución de régimen matrimonial en bienes gananciales

La disolución de la sociedad de gananciales y la posterior adjudicación a cada uno de los cónyuges de su correspondiente participación en la sociedad, no constituye ninguna alteración en la composición de sus respectivos patrimonios que pudiera dar lugar a una ganancia o pérdida patrimonial, siempre y cuando la adjudicación se corresponda con la respectiva cuota de titularidad. En estos supuestos no se podrán actualizar los valores de los bienes o derechos recibidos, que conservarán los valores de adquisición originarios, y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias.

En cambio, si hay exceso de adjudicación, sea oneroso o gratuito, en la liquidación de gananciales, se considera que hay una especie de “venta” o “donación” de un esposo al otro de la mitad del bien ganancial, por lo que la plusvalía o minusvalía por dicha mitad sí parece estar sujeta a gravamen en el IRPF del esposo no adjudicatario –el transmitente-. Aquí la eficacia de la liquidación de gananciales es traslativa, excede de lo meramente particional para ser un verdadero acto de disposición. Por tanto, dichos excesos deberían tributar por ITP, y por IRPF en el caso que la venta supere el valor de adquisición del bien en el momento de la compra.

En ciertos casos, hay una excepción a la norma recién comentada, sobre la tributación por los excesos de adjudicación, dado que no habría sujeción a ITP, pues en ese supuesto estaríamos ante un exceso inevitable en los términos que resultan del artículo 1.062 del Código Civil. En principio, podría estimarse que la compensación en metálico significa un exceso de adjudicación sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP). Pero ya desde 1997 el Tribunal Supremo entiende que en estos casos realmente no existe una transmisión patrimonial, pues la cosa común –la vivienda- resulta indivisible, por lo que el cónyuge que se atribuye su totalidad mediante el pago de una compensación económica al que cede su parte no está “comprando” la cuota que corresponde a la mitad del inmueble. No hay compraventa, tan sólo una adjudicación o un ajuste interno, y el cónyuge que “redondea” la titularidad de la vivienda –adjudicándosela en su integridad- no debe soportar por ello el ITP. El Tribunal Supremo considera que no se da un exceso de adjudicación “verdadero”, pues la compensación económica funciona “como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad que deben presidir toda división o partición de comunidad” (Sentencia de 28 de junio de 1999).

Sin embargo, en referencia al cónyuge que pierde la titularidad de la vivienda, la operación sí que le produce la tributación de la ganancia patrimonial en la declaración de la renta, el cónyuge o comunero que pierde sus derechos en la titularidad del mismo, pues es más que posible que la cesión le depare una ganancia patrimonial en el IRPF (que es lo que sostiene la consulta de la Dirección General de Tributos de fecha 21 de noviembre de 2011, referencia V2757-11). El motivo es que la Ley del IRPF considera “ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél”. Es verdad que dicha Ley entiende que no existe alteración en los supuestos de división de la cosa común o en la disolución de la sociedad de gananciales, pero siempre y cuando –según la Administración Tributaria- las adjudicaciones se correspondan con las cuotas respectivas de titularidad. En otro caso (por ejemplo, cuando la vivienda común, único bien ganancial, se adjudique a un cónyuge mediante abono por este último al otro de una compensación económica), existirá una ganancia o una pérdida patrimonial que, en el supuesto de la vivienda hasta entonces común, se integrará en la base del ahorro del cedente de su mitad, que a estos efectos será considerado como un simple “vendedor” de su cuota de participación en el inmueble.

En referencia al impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos, por los excesos de adjudicación a la extinción del condominio se devenga el Impuesto sobre Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU). La inexistencia de hecho imponible del IIVTNU no es en todos los supuestos de extinción de condominio, sino sólo en aquellos en los que la adjudicación no exceda del porcentaje atribuible a la primitiva participación; cosa que no ocurre en los supuestos de exceso de adjudicación

El exceso es una transmisión jurídica. El supuesto, de compensación en metálico, constituye una auténtica transmisión de los derechos de propiedad de uno de los cónyuges al otro, estando sujeto al IIVTNU el exceso adjudicado.

 

La hipoteca en caso de separación: Novación

En este punto es importante destacar, que pese a liquidarse la sociedad de gananciales y haberse extinguido el condominio que existía sobre el bien hipotecado, normalmente la que hasta la fecha constituía la vivienda habitual del matrimonio, la hipoteca seguirá estando a nombre de ambos cónyuges.

Para evitar esta situación, será necesario proceder a la novación de la hipoteca. Novar un préstamo hipotecario significa modificar sus condiciones. Sin embargo, esto no será un proceso fácil, ya que para ello, hace falta el consentimiento del banco y que el cónyuge que vaya a continuar como único titular de dicha hipoteca goce de las garantías y solvencia económica y financiera suficiente para atender el pago de la hipoteca.

Por tanto, mientras no se produzca la novación de la hipoteca, si en la escritura de la misma figuran ambos, la responsabilidad será de ambas partes a efectos del préstamo y en caso de ejecución de la hipoteca por impago el banco podrá reclamar los bienes de ambos cónyuges, independientemente de que residan o no en la vivienda.

 

Inscripción en el Registro los cambios de titularidad

Por último recordar, que todos los cambios efectuados se deben inscribir en el Registro correspondiente.

Si son bienes inmuebles los que se están adjudicando, los cambios de titularidad se deberán inscribir en el Registro de la Propiedad.

Indicar, que este es el último paso a seguir. Previamente, se deberán haber otorgado escritura de capitulaciones (liquidación sociedad ganancial por voluntad de las partes y liquidado los impuestos correspondientes). La escritura de capitulaciones matrimoniales se inscribirá en el Registro Civil. O bien, en caso de divorcio, obtenido sentencia firme del Juez competente, en la que se establece lo que le corresponde a cada uno de los cónyuges. Cada cónyuge adquiere la propiedad de lo que se le haya otorgado, y la sentencia valdrá como justificante para la inscripción de los bienes en el Registro de la Propiedad.

No hay plazo concreto para realizar estos trámites.

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Compliance Penal (1). La persona jurídica. Ficción y realidad

Compliance penal. Esta aposición lingüística, joven, anglo-española y desconocida, designa hoy la materia derivada de la responsabilidad penal de la persona jurídica, fenómeno reciente y extraño a nuestra cultura que será objeto de una serie de artículos en este blog.

Pero antes cabe preguntarse por lo más esencial: el sujeto de esta materia. ¿Qué es una persona jurídica?

El Código civil español distingue a la hora de definirla entre:

  • Corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley.
  • Asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley concede personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

Añade el texto además que «las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las reglas y leyes de su constitución».

Por tanto, una persona jurídica es una entidad cuyo fin o interés común, público o privado, trasciende el de las personas físicas que la componen, siendo sujeto de derechos y obligaciones como en general lo son las personas físicas. Es, en definitiva, una organización a la que el ordenamiento dota de individualidad propia.

Esto es lo que dice la ley; y de ello deducimos que una empresa, un ayuntamiento o una fundación son personas jurídicas, pero ¿por qué existen y qué función vienen a cumplir en el orden social?

La principal razón de ser de una persona jurídica es superar las limitaciones inherentes al ser humano. Imaginemos a una o varias personas con un objetivo común, que puede consistir en poner en marcha un negocio, gestionar los recursos de una población o promover la investigación científica. Es más que probable que las personas que toman alguna de estas iniciativas encuentren obstáculos para su realización. A menudo, para crear una empresa es necesario aunar el capital de varias personas, concentrándolo en un único patrimonio superior al que podrían constituir cada uno de ellos; la gestión de un ayuntamiento se entiende que se prolonga en el tiempo más allá de la vida de las personas que pasan por él, de la misma manera que las fundaciones suelen ser concebidas por tiempo indefinido. En resumen, superar las limitaciones propias de un individuo es el fin fundamental de una persona jurídica.

Pensar en una entidad jurídica supone un ejercicio mental de abstracción. Cuando nos referimos a una empresa desligamos de manera inconsciente los individuos que la conforman de la propia empresa, dotando a ésta de ciertas cualidades. «Qué buena es esta marca»; «Se trata una institución honorable»; «Nunca trabajaría para esa compañía». Podemos emplear cualquiera de estas frases sin conocer a ninguna persona vinculada a estas entidades; sencillamente, participamos de una ficción en la que atribuimos ciertos rasgos a entidades no corpóreas. Cualquier organización es con el paso del tiempo conocida por una determinada forma de hacer, llegando a ser portadora de una imagen o de unos valores. No es casual que las personas jurídicas también sean conocidas como personas morales.

Ahora que tenemos una idea de lo que es una persona jurídica, subamos un peldaño y preguntémonos si una persona jurídica puede cometer un delito. ¿Es posible? Lo que hasta hace poco era en un fenómeno del todo ajeno a nuestro ordenamiento jurídico ahora es una realidad: sí, una persona jurídica puede cometer un delito, lo que la convierte en sujeto imputable en un procedimiento penal. Este es el punto de partida del Compliance penal. En próximas entradas estudiaremos en qué condiciones una persona jurídica puede ser imputada y, sobre todo, cómo evitarlo.

 

Fernando López Ramos

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El ajuar doméstico: su valor a efectos de sucesiones

Para delimitar el análisis a realizar, vamos a establecer, en primer lugar, qué se entiende por “ajuar doméstico”.

Para ello, podemos acudir a la Sentencia de 26 de abril de 1995 del Tribunal Supremo en la que se define “el ajuar doméstico” como el conjunto de ropas, muebles, enseres, utensilios, etc. necesarios para la vida humana. Lo que viene a coincidir con la definición que de ajuar da el Diccionario de la Real Academia Española, cuando dice que es el “conjunto de muebles, enseres y ropas de uso común en la casa”.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones el ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria y se valorará en el 3 por 100 del importe del caudal relicto del causante, salvo que los interesados asignen a este ajuar un valor superior o prueben fehacientemente su inexistencia o que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje.

En desarrollo de dicho precepto, el artículo 34 del Reglamento del Impuesto, aprobado por el Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre dispone que “1. Salvo que los interesados acrediten fehacientemente su inexistencia, se presumirá que el ajuar doméstico forma parte de la masa hereditaria, por lo que si no estuviese incluido en el inventario de los bienes relictos del causante, lo adicionará de oficio la Oficina Gestora para determinar la base imponible de los causahabientes a los que deba imputarse con arreglo a las normas de este Reglamento. 2. El ajuar doméstico se estimará en el valor declarado, siempre que sea superior al que resulte de la aplicación de la regla establecida en el Impuesto sobre el Patrimonio para su valoración. En otro caso, se estimará en el que resulte de esta regla, salvo que el inferior declarado se acredite fehacientemente. (…)

En nuestro Derecho ha regido y rige la concepción que puede denominarse clásica, regida por el Principio Dispositivo y plasmada en el artículo 114 de la LGT de 1963, opción reiterada en el artículo 105.1 LGT de 2003, según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales. Tras una simple lectura del artículo 105 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, como antes prevenía el artículo 114 de la LGT/1963, impone que 1) En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.

La estimación del 3% de la totalidad de los bienes es, en todo caso, una presunción “iuris tantum” que admite prueba en contrario.

En aquellos supuestos dónde los causahabientes entiendan que el valor real del ajuar doméstico es inferior al valor determinado del mismo conforme a la regla del 3% del importe del caudal relicto del causante, los mismos podrán solicitar la designación de un perito al Colegio de Economistas, para que emita una valoración independiente y ajustada a la realidad del ajuar doméstico del causante.

Entre los métodos de valoración posibles, en este post vamos a comentar el método de valoración estático, ya que el ajuar doméstico, por su naturaleza no tiene capacidad de generar rentas.

Los métodos estáticos se basan en el activo y pasivo existente.

La metodología consiste en valorar a precios de mercado cada uno de los muebles, enseres y ropas de uso común existentes en la vivienda habitual, y posteriormente minorar este valor según el grado de amortización (*) que haya sufrido como consecuencia del uso, o paso del tiempo. Por lo tanto, debemos ajustar todos aquellos activos integrantes del ajuar doméstico, cuyo valor difiera del valor de mercado.

Valor Activo Ajustado = Valor de Mercado – Amortización

(*) Amortización: expresión contable de la pérdida de valor de un activo, o depreciación sistemática por el funcionamiento, uso, obsolescencia o disfrute.

Los métodos de valoración estáticos deducen, del valor del activo ajustado, las deudas que puedan existir asociadas al mismo. Esto nos llevaría a obtener el valor sustancial del activo

Valor Sustancial = Valor Activo Ajustado – Deudas

Por tanto, lo que deseamos destacar, es que en el caso de recibir una herencia, al cuantificar el valor del ajuar doméstico, se valore si aceptar la valoración que resulte de la aplicación de la regla establecida en el Impuesto sobre el Patrimonio para su valoración, o bien, se considere formular una valoración distinta emitida por experto independiente. 

En cualquier caso, desde Lex Veritas, estaremos encantados de analizar su caso en particular.

 

María Eugenia García Ruiz

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Sobre el derecho de acceso al atestado policial

Han pasado más de cuatro años desde que la Directiva 2012/13/UE reguló de forma explícita el derecho del detenido y de su abogado al acceso al atestado en sede policial, lo que la norma europea vino a identificar como “materiales del expediente que resulten fundamentales para poder impugnar de manera efectiva la legalidad de la detención”. A pesar de ello, los abogados españoles siguen enfrentando problemas para el acceso al atestado durante la asistencia al detenido.

La Directiva fijó como fecha límite para su transposición el 2 de junio de 2014, sin embargo España no procedió a su trasposición hasta la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la LO 5/2015, de 27 de abril. Los artículos 520.2 y 118.1 LECr. en su nueva redacción han venido a incorporar el derecho de acceso al atestado. En este sentido, el art. 520.2 LECr. prevé que toda persona detenida tiene “Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad”, al tiempo que el art. 118.1 LECr. refuerza esta prerrogativa, estableciendo la obligación de instruir al detenido de su “Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración”. La claridad de estas normas procesales no ha impedido que en la práctica, tanto la Policía como la Guardia Civil hagan una interpretación restrictiva del derecho de acceso al atestado, aplicando la interpretación de la Directiva que fijó la Comisión Nacional de Coordinación de Policía Judicial en su reunión de 15 de julio de 2015, y que desatiende las garantías previstas en el art. 118.1 LECr.

Como novedad en la escena jurídica, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en las últimas semanas sobre el derecho de acceso a la información en los procesos penales, otorgando el amparo a dos ciudadanos a cuyo abogado de oficio se le denegó el acceso al expediente policial, imposibilitando que pudiera asesorarles sobre los datos contenidos en el mismo antes de ser interrogados. El Tribunal considera que la obstrucción al acceso al atestado, y la posterior desestimación de la petición de habeas corpus, han supuesto la vulneración de sus derechos a la libertad individual (art. 17.1 CE) y a la asistencia de abogado durante la detención (art. 17.3 CE).

Con esta sentencia el TC refuerza las garantías en el acceso a la información en sede policial, al establecer que no había en el caso enjuiciado ningún motivo amparable en la Directiva 2012/13/UE para dilatar la entrega del expediente policial, y que la negativa injustificada del Instructor a entregar el material del que ya disponía supuso la vulneración del derecho a la asistencia letrada, que incluye en su contenido el derecho del detenido y su letrado a acceder a los elementos fundamentales para impugnar su situación privativa de libertad.

Respecto del efecto vinculante de la Directiva y la posibilidad de ser invocada por los ciudadanos a pesar de la falta de trasposición en plazo por parte del Estado español, la sentencia recuerda que, de conformidad con los pronunciamientos del TJUE, “el Estado miembro que no haya adoptado dentro de plazo las medidas de ejecución que impone la Directiva, no puede oponer a los particulares su propio incumplimiento de las obligaciones que la Directiva implica”. De lo contrario, el efecto útil de las obligaciones impuestas a los Estados miembros por medio de una Directiva “quedaría debilitado si a los justiciables se les impidiera invocarlo ante los Tribunales y a éstos tenerlo en cuenta como elemento del Derecho comunitario”.

Si necesitas asistencia letrada en sede policial o judicial, has visto lesionado este derecho o te ha sido denegado el acceso a tu expediente policial no dudes en contactar con nosotros, te informaremos de las posibles vías de reclamación.

 

Beatriz Quintana.

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Cláusulas abusivas: round 2

Es notorio el efecto que ha producido la Sentencia del TJUE sobre la retroactividad de las cláusulas suelos, la cual no sólo ha motivado el Real Decreto Ley 1/2017, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, sino que también ha provocado un cambio en la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal a 15 de febrero del presente.

En el citado Real Decreto se viene a establecer la obligatoriedad para las entidades financieras de implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, el cual será de carácter voluntario para el consumidor. Sin embargo, si se acude a la entidad para adherirse a dicho sistema, será el banco quien efectúe el cálculo de la cantidad a devolver (si es que considera su devolución precedente), con la indefensión que ello conlleva.

Por otro lado, en el citado cuerpo legal se establece un plazo de tres meses para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo, a contar desde la presentación de la reclamación, entendiéndose que dicho procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo:

  1. a) Si la entidad de crédito rechaza la solicitud del consumidor
  2. b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante
  3. c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo
  4. d) Si después de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor la cantidad ofrecida.

Sin embargo, ello no significa que, transcurridos esos tres meses, ha caducado la posibilidad de reclamar por una cláusula abusiva como es la suelo-techo, de hecho, transcurrido este plazo, se puede acudir a los tribunales para que se pronuncien sobre el asunto. Así, si el consumidor demanda a la entidad tras no llegar a un acuerdo en la reclamación extrajudicial y la sentencia que obtiene es económicamente más favorable para él, la entidad puede ser condenada en costas, lo que también podría suceder al contrario si el cliente demanda a la entidad y se concede una cantidad menor a la ofrecida por el banco durante el procedimiento extrajudicial, puede interpretarse como mala fe y ser condenado a costas judiciales.

Por todo ello, se presume aconsejable solicitar asistencia letrada antes de acudir a la entidad bancaria para que así esté informado de todos sus derechos derivados de las cláusulas abusivas que puede contener su escritura (cláusula suelo-techo, cláusula 365/360, cláusula IRPH, cláusula de imposición de los gastos al prestatario, entre otras).

 

Cándido Zambrana

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Cuando no hay «plusvalía»

 

Durante esta semana ha sido noticia la sentencia del juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga que condena al Ayuntamiento de Fuengirola a la devolución de 4.906,39 euros (más intereses) a un vecino de este municipio que, como devenir de la crisis económica, tuvo que vender un inmueble por debajo del precio al que lo adquirió.

Concretamente, este ciudadano adquirió por 230.000 euros y vendió por 70.000, acudiendo éste a los tribunales cuando el Consistorio de la localidad le cobró el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), más conocido como plusvalía, que tras la resolución tendrá que devolver el importe de dicho impuesto. A mayor abundamiento, la sentencia es firme por ser un asunto contencioso-administrativo de cuantía inferior a 30.000 euros, de manera que no se puede apelar.

La razón de la citada devolución es la improcedencia de la liquidación, pues se trata de un impuesto que grava la revalorización del terreno, cosa que no había tenido lugar en el presente supuesto. Asimismo, se argumentó la ilegalidad del valor catastral fijado por el Ayuntamiento fuengiroleño por ser superior al valor de mercado de la vivienda, algo clave a tener en cuenta dado que la fórmula que se usa para calcular el citado gravamen no se basa en la diferencia del precio de mercado entre el momento de la adquisición y de la transmisión del inmueble, sino en el del valor catastral del mismo.

Así pues, la magistrada, Dª. Asunción Vallecillo, deja claro que cuando se acredite y pruebe que no ha existido incremento de valor de los inmuebles, “no tendrá lugar el presupuesto de hecho fijado por la ley para configurar el tributo y por lo tanto no podrá exigirse por más que la aplicación de las reglas del artículo 107.2 de la Ley de Haciendas Locales siempre produzca la existencia de teóricos incrementos”, lo cual sienta un precedente para situaciones similares en las que los ayuntamientos pasan factura por este concepto, sin entrar a estimar la efectiva revalorización del inmueble.

Concluye la juzgadora que “la ausencia objetiva de incremento del valor dará lugar a la no sujeción al impuesto, simplemente como consecuencia de la no realización del hecho imponible”.

No obstante, no se trata ahora de que los consistorios, de oficio, vayan a estimar que no existe tal incremento de valor y dejen de aplicarlo, al menos hasta que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) se manifieste sobre el asunto (hay recursos presentados por ciudadanos que han perdido reclamaciones en primera instancia que están llegando al máximo órgano del poder judicial en la región). Por tanto, es tarea del contribuyente reclamar la devolución del impuesto del gravamen si ya ha sido pagado o interponer la preceptiva queja antes de llevar a cabo su abono.

 

Cándido Zambrana

 

 

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Artículo 1º. Mi prejuicio original

Hace muchos años tuve mi primer empleo, aún era un adolescente y empecé a desempeñar mis torpezas como freganchín (y luego pinche; de ahí mi gran amor por la cocina) en una hamburguesería de Málaga y poco tiempo después en el restaurante del mismo dueño.

Doy las gracias a mi primer jefe. El primer estipendio que recibí fue, creo recordar, de 80.000 pesetas y lo que sí recuerdo muy bien es qué hice con ese dinero. Comprar un bocadillo del mejor jamón de la tienda, con el resto un equipo de música. Así nunca se me olvidaría, eso pensé.

Después de ese trabajo pasé fugazmente por la construcción como peón, repartí pizzas para una gran cadena y tras algunos empleos intermitentes y sin contrato acabé descargando camiones durante algunos años en una distribuidora internacional de ropa. Guardo muy buenos recuerdos y muy buenos amigos, aunque ahora nos veamos poco. ¡A ver si me invitáis a las cenas de empresa al menos!

En aquel tiempo era estudiante de Bachillerato de Ciencias y jamás había pensado en convertirme en abogado. De hecho, elegí la carrera de Derecho el último día en que podía formalizar la solicitud y sin vocación alguna. Y sin saber por qué. No soy hijo de abogado (mi papá es panadero) ni conocía a ningún abogado. Y la verdad es que no tenía muy buena opinión de ellos. Como todos, yo también tengo prejuicios.

Después, muy confuso por la vida y muy enamorado, marché a la Toscana, al Chianti fiorentino durante una etapa maravillosa en muchos aspectos en la que vivía de cultivar el huerto y dar clases de español leyendo Manolito Gafotas.

No fue hasta una serie de infortunios y casualidades que probé la profesión de abogado y, desde entonces, he encontrado una vocación y una pasión infinita. Ahora me gusta el Derecho, pero más me gusta poder entender la naturaleza de los conflictos humanos e intentar ayudar a solucionarlos.

El día en que decidí abrir mi propio despacho tenía varias metas; convertirme en un buen abogado (sigo en el camino), acompañarme de un equipo mejor que yo, tanto a nivel personal como profesional (lo tengo) y ayudar a que las personas que tengan prejuicios, como yo los tuve, contra los abogados o contra esta profesión, puedan descubrir que existen miles de abogados que son personas estupendas y amables, empáticas y confiables en este país. Al menos yo conozco a muchos de ellos.

 

Antonio Pachón

Letrado Director de Lex Veritas Abogados

 

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